1、對嚴重拖欠工程款的背景下,作為最底層的農民工工資如何維護;
2、一個項目先后簽署幾份合同即黑白合同,應以什么作為計價依據;
3、拖欠工程款應計取利息,利息應如何計取;
4、拖欠工程款可以順延工期,憑什么可順延,順延應具備什么條件;
5、墊資能否違法,如何準確認定,應如何處置;
6、發包人遲遲不確認工程結算應以什么作為處置依據;
7、造價審定應如何把握,審定結論能否自然可作為判決依據;
8、**報告和結算協議發作矛盾,應以何為準。
用連帶義務制度對農民工工資給予特殊維護
關于農民工的拖欠工資問題,司法解釋第29條對農民工工資問題作出特別的維護性規則:“違法分包合同和轉包合同被確認無效,理論施工人與發包人已全面理論實行合同并構成事實上的權益義務關系,理論施工人向發包人主張權益的,****應當支持。理論施工人以分包人、轉包人和發包人為共同被告**的,央求承擔連帶義務的,應予支持。”
此外,針對理論中與農民工工資直接相關的勞務合同,司法解釋第7條還規則:“當事人主張總承包人、分包人與具有勞務作業法定資質的勞務作業承包人簽署的勞務作業分包合同性質為轉包合同;央求確認無效的,不予支持。”這一條司法解釋的相應規則,事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區別,主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅觸及人工費,不觸及分包工程;轉包合同不只觸及勞務,更主要的是合同指向的標的是分包的工程。從技術層面分析,勞務合同只計算人工報酬,一概只包人工;而轉包合同計算的是分包工程的價款,是包工又包料的承包方式。
黑白合同以中標備案合同的計價標準為結算依據
目承發包雙方當事人就一個工程在中標前后簽署兩份或兩份以上合同,而數份合同的計價方式各不相同,在施工過程中雙方常常理論實行的是未經中標備案的黑合同。司法解釋第***對此作出統一規則:“當事人就同一樹立工程再行訂立與中標合同的實質性內容不分歧的其他合同,應以中標并經備案的合同作為結算工程款依據。”司法解釋僅對黑白合同的工程款的結算依據問題作出統一規則。
黑白合同的不同表現以及評判標準,主要有以下三種情況:
第一、依法**招標的工程,以能否經過招招標來判別黑白合同;
第二、****對工程合同有備案或審批規則的,以能否經過備案或檢查來判別黑白合同;
第三,不屬于上述兩種情況,當事人先后簽署了兩份內容不一的合同,以能否理論實行來判別。
針對上述三種不同情況,因準確依照法律的有關規則認定其效能,第一,假設這個合同是必需招標而沒有招標的,呈現了黑白合同,以經過招招標的為準。第二,合同按照**規則應當經過備案的,先后簽了兩份合同,一份是備案的,一份是沒有備案的,以備案的合同為準。第三,先后簽署的兩份合同,不屬于前面有特定懇求的,那么,兩份合同當中,以理論實行的合同為準。這就是評判黑白合同的效能標準。
拖欠工程款應計利息,起算時間按不同情況計取
司法解釋第21條對此作出明白規則:“合同對拖欠工程款利息沒有商定,發包人應當按照中國**銀行發布同期同類**利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自商定付款次日起算。沒有商定付款時間或者按照商定難以肯定付款時間的,利息自合同商定的工程款結算之日起算。難以肯定工程款結算時間的,以工程托付次日起算。”
關于墊資承包工程的,司法解釋第6條規則:“合同對墊資和支付墊資款利息有商定,承包人主張發包人按照商定支付墊資款本息的,應予支持。合同對墊資利息沒有商定,承包人主張發包人支付利息的,不予支持。合同沒有商定墊資,發包人未支付的款項按照工程款處置。”司法解釋對拖欠工程款的利息計算,用兩條司法解釋對5種不同情況作了不同規則。
拖欠工程款可順延工期,但承包人必需事前發過書面催告
承包人因拖欠工程款提**訟,發包人常常以工期逾期為由提出反訴,動輒提出數百、數千萬的逾期賠償,其目的是抵銷承包人的訴訟央求;而承包人以發包人逾期付款工期可以順延為由中止反訴抗辯,司法理論中卻常常得不到法官的支持,緣由是法官的**裁量權缺乏統一的操作規矩。
《合同法》規則承包人可順延工期的法條共有三條。
《合同法》第278條規則:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權懇求賠償停工、窩工等損失。”
《合同法》第283條規則:“發包人未按照商定的時間和懇求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權懇求賠償停工、窩工等損失。”
《合同法》第284條規則:“因發包人的緣由致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施補償或者減少損失,賠償承包人因此構成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和理論費用。”問題是這三條規則對順延工期運用的詞語都是“可以”。就法律意義而言,“可以”是一個恣意性的模態詞,對《合同法》上述三條法律規則的事由,法官有權根據案件理論情況中止**裁量,可以判決順延工期,也可以判決不順延工期。至于法官應根據什么作為標準中止裁量,法律本身并無規則。
針對法官對能否順延工期的**裁量權過大的弊端,司法解釋第17條對此作出統一規則:“發包人違犯合同法第278條、283條和284條規則,承包人應當及時書面催揭露包人在合理期限內實行義務。發包人在合理期限內未實行義務,承包人有權懇求發包人賠償因此構成的停工、窩工等損失,并相應順延工期。”
墊資作有效處置,成為統一的執法標準
施工中承包人墊資帶資施工已在操作中很普遍,有的工程以致曾經全額墊資。問題是,由于前述各地**的不同認識和不同標準,司法審問中法官對此有的判墊資無效,有的判有效;有的判墊資款有利息,有的判沒有利息。墊資能否有效及其做不同的處置,在觸及標的龐大的工程款案件審理中會惹起當事人的利益方面的龐大反差。
司法解釋第6條對此作出結論:“合同對墊資和支付墊資款利息有商定,承包人主張發包人按照商定支付墊資款本息的,應予支持。合同對墊資利息沒有商定,承包人主張發包人支付利息的,不予支持。合同沒有商定墊資,發包人未支付的款項按照工程款處置。”對墊資作這樣的統一認定,事實上確認了墊資的合法性,既契合市場的理論和國際慣例,也有利于**主管部門和當事人根據最高院的統一規則,作出相應的管理懇求和應對措施。
發包人逾期不答復承包人提交的結算報告將被視為曾經確認
拖欠工程款的一個重要緣由,是發包人故意拖延工程結算,有的案件發包人以種種合法或不合法的伎倆拖延結算確認,一拖數年遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。而發包人應在什么期限內確認工程結算,現行法律、法規并無相應規則。
司法解釋第22條:“樹立工程施工合同商定,發包人收到竣工結算文件后,在商定期限內不予答復,視為認可竣工結算條件,承包人主張按照竣工結算文件作為結算依據的,應予支持。”這帖良方僅適用承發包合同對工程價款結算的期限有明白商定的情況,假設雙方當事人在工程合同中沒有商定結算的細致期限,則不能適用。而國度樹立部和**局共同舉薦運用的99版《樹立工程施工合同(示范文本)》通用條款部分第33條“竣工結算”中,對結算的期限有明白的商定;換言之,只需采用上述示范文本,則結算期限就已商定,這一條司法解釋就能適用。
造價審定應嚴厲審核審定結論
在審理工程款案件中,一旦雙方當事人對工程結算有爭議,或者對結算的工程量和計價準繩各執一詞,司法理論中法官的對策就是提交司法審定。由于工程款審定觸及一系列的特地性的技術問題,法官們又不很熟習;再加上對工程款的司法審定又缺乏有操作性的法律規則,在操作中呈現很多問題。有的案件一審數年不出結論;
司法解釋第19條規則:“因設計變卦等緣由招致工程量增加或者減少,當事人就結算工程款不能達成分歧的,可以按照合同商定的計價標準或者計價方法結算工程款。結算工程款商定不明白,增建或者因解除合同停建的工程等不宜適用合同商定結算工程款,參照簽署合同時樹立行政主管部門發布的計價方法和計價標準結算工程款。也可參照上款規則經過工程造價審定肯定工程款。工程造價審定機構經過對部分工程造價審定即可計算工程款的,不宜對全部工程審定。”
第24條規則:“合同商定按照固定價結算工程款,當事人一方主張對合同商定范圍內的工程款審定的,****不予支持。”
第26條規則:“工程造價和工程質量審定結論所依據的方法或者標準違犯合同商定或者法律規則,****不應采信。”
造價結算協議與**報揭露生矛盾以前者為準
在司法理論中有關造價確認還存在一個疑問復雜的細致問題,承包人經過反復努力,以自行協商或市場審價方式曾經肯定工程結算,但事后發包人又以工程造價應經過**為由,經過**部門提出一個**報告,**報告與已確認的結算發作差異,如是,案件審理又因對結算協議和**報揭露生矛盾以何為準墮入新的困境。
司法解釋第25條對此作出明白的規則:“合同對工程結算有商定的,一方當事人主張按照**機關作出的**決議調整工程款的,****不予支持。”
